IN PRESENZA DI UN’ISTANZA DI OSCURAMENTO DEI DATI RILEVA IL POTERE VALUTATIVO DELL’AMMINISTRAZIONE.
Affinché le procedure di gara possano terminare con il soddisfacimento dell’interesse pubblico primario per la parte pubblica ed il conseguimento del bene della vita per il soggetto privato è necessario che le medesime competizioni siano svolte nel rispetto delle regole.
Un tema molto attuale, sui cui sono intervenute più volte dottrina e giurisprudenza, è senza dubbio il bilanciamento tra accesso difensivo e tutela dei segreti tecnici o commerciali.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, 21/05/2026, n. 4090 è intervenuto sulla questione.
Il Supremo Organo di Giustizia amministrativa ha ricordato che l’articolo 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 prevede una procedura semplificata di accesso, alla quale correla un rito accelerato relativo all’impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte[1].
In sintesi, i giudici hanno ricordato che le disposizioni che disciplinano la materia si inseriscono nelle procedure a evidenza pubblica che richiamano le norme che disciplinano l’accesso nella legge n. 241 del 1990 (artt. 3 bis e 22 e ss.), oltre alle disposizioni che regolamentano l’accesso generalizzato contenute nel d. lgs. n. 33 del 2013 (artt. 5 e 5 bis).
Peraltro, il Collegio ha rammentato che il dovere di ostensione della documentazione, ai sensi dei commi 1 e 2 del suindicato art. 36 del Codice dei contratti pubblici, si attualizza al termine della procedura, senza necessità di specifica istanza. Infatti, in questo momento sussiste l’interesse dei partecipanti alla gara non definitivamente esclusi per quanto riguarda gli atti di cui al comma 1 e degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, rispetto agli atti di cui al comma 2.
Pertanto detti soggetti sono titolari, secondo una valutazione compiuta dal legislatore, e non demandata all’amministrazione, di un interesse giuridicamente protetto, nei termini indicati dall’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso alla documentazione indicata nei sopra indicati commi 1 e 2 (art.36) del d. lgs. n. 36 del 2023.
Quindi, l’intervento in esame ha riguardato, in primis, la tematica del rito super-accelerato. Come infatti sopra riferito, il contenuto del suddetto art. 36 introduce una corsia preferenziale e semplificata per l’accesso agli atti di gara. A questa si affianca un rito processuale rapido specifico per impugnare le decisioni della stazione appaltante sulle istanze di oscuramento avanzate dai concorrenti
Inoltre,il processo si fonda sul dovere della Pubblica Amministrazione di rendere disponibili sulla Piattaforma di approvvigionamento digitale l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e tutti gli atti presupposti all’aggiudicazione.
Nei fatti, la sentenza in argomento ha analizzato la richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico e il correlato potere di valutazione del Responsabile Unico del Progetto (RUP). La stessa ha sancito che in tale tematica non esiste alcun automatismo. In pratica, la stazione appaltante non può accogliere acriticamente la richiesta di oscuramento formulata dal concorrente. Più precisamente, l’operatore economico deve fornire una motivata e comprovata dimostrazione che tali dati costituiscano effettivi segreti industriali o commerciali.
In definitiva, i magistrati hanno puntualizzatoche il diritto all’accesso difensivo (necessario per contestare l’esito della gara in giudizio) prevale sulla riservatezza delle informazioni, a meno che l’oscuramento non riguardi parti dell’offerta tecnica strettamente connesse a reali privative industriali, know-how esclusivo o segreti commerciali insostituibili.
Inoltre, si evidenzia che tale criterio risulta di primaria importanza in quanto l’applicazione dello stesso trova riscontro nell’ambito di tutte quelle controversie che sono sorte (o che potrebbero verosimilmente sorgere) nel delicato settore della realizzazione delle grandi opere infrastrutturali strategiche come, ad esempio, la realizzazione del Ponte sullo Stretto di Messina.
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.
[1] Cons. St., sez. V, primo dicembre 2025 n. 9454.