IL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN SENSO STRETTO E LA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE.
L’istituto disciplinato dall’articolo 101(Soccorso istruttorio) del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici,
come integrato e modificato dal decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209) rappresenta una figura essenziale nel settore degli stessi contratti pubblici.
Il TAR Puglia, Bari, con pronuncia del 28 gennaio 2026, n. 104, ha esaminato le diverse tipologie di soccorso istruttorio che possono configurarsi nel settore in argomento.
La vertenza era sorta sulla contestazione, da parte di un operatore economico, dell’illegittimità del provvedimento di esclusione, in quanto adottato in violazione del sopra indicato art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 e, in particolare, del principio di tassatività delle cause della stessa esclusione.
In tesi, il ricorrente rilevava che il superamento del termine assegnato dalla stazione appaltante non avrebbe potuto comportare la non partecipazione alla procedura di gara, in caso di rispetto della scadenza massima di dieci giorni prevista dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 e in difetto di un’espressa indicazione sulle conseguenze escludenti del deposito tardivo della documentazione integrativa.
A tal riguardo il tribunale amministrativo regionale ha desunto la natura ordinatoria del termine per l’integrazione documentale dalla tipologia di soccorso istruttorio venuta in rilievo nel caso di specie.
In particolare, i magistrati hanno sottolineato il fatto che il suddetto articolo 101 del d.lgs. n. 36/2023 individua quattro tipologie di soccorso istruttorio, che gli interpreti definiscono rispettivamente come integrativo (co. 1, lett. a), sanante (co. 1, lett. b), soccorso istruttorio in senso stretto (co. 3) e correttivo (co. 4).
A tal proposito i giudici hanno anche ricordato che, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, soltanto per le prime due fattispecie è prevista l’esclusione dalla gara[1].
Diversamente, per la fattispecie prevista dal terzo comma dell’art. 101, la Sezione ha evidenziato che è assente un’espressa previsione normativa per disporre l’esclusione dalla competizione in caso di superamento del termine.
In ragione di tale differenza di regime, nonché in forza dei principi del risultato (art. 1, d.lgs. n. 36/2023) e della fiducia (art. 2,), il tribunale amministrativo ha richiamato le pronunce del Consiglio di Stato. Tale Consesso ha affermato che il termine indicato dalla stazione appaltante per esitare la richiesta di chiarimenti in sede di soccorso istruttorio può essere superato senza effetti invalidanti, ove inferiore a quello massimo previsto ex lege di dieci giorni.
Tutto questo deve trovare un importante bilanciamento; infatti, il principio di perentorietà dei termini assegnati al concorrente in sede di soccorso istruttorio nel corso di gara, deve essere letto nell’ottica del concorrente suddetto principio del risultato, in modo da rendere intollerabile lo sforamento del termine massimo di legge previsto per l’integrazione documentale. Peraltro, la stessa legge ha ritenuto tale termine di per sé compatibile con le esigenze di speditezza e tempestività delle operazioni di gara, ma da consentire, viceversa, che non abbia rilievo invalidante lo sforamento del termine assegnato dalla stazione appaltante contenuto in quello massimo di legge[2]
Di seguito, i medesimi magistrati pugliesi hanno precisato che l’ordinanza cautelare di prime cure faceva diretta applicazione di tale impostazione giurisprudenziale, oltre a farsi portatrice, in quella specifica fase procedimentale, di una soluzione di buon senso (rimasta, a quel che appare, inascoltata). Tale scelta di buon senso volta a riammettere il ricorrente alla gara in un’ottica di superamento del rigido approccio formalistico adottato dall’Amministrazione resistente e in ferma contemplazione del principio fondamentale del favor partecipationis in materia di gare e concorsi ad evidenza pubblica.
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.
[1] ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2789 del 2 aprile 2025; Cons. Stato, sez. V, n. 7075 del 19 agosto 2025.
[2] Cons. Stato, Sez. V, n. 2789 del 2 aprile 2025.