Diritto amministrativo

L’evoluzione normativa che ha caratterizzato il settore degli appalti pubblici, culminata nel decreto legislativo n. 36 del 31 marzo 2023, indica come il legislatore segua con particolare attenzione il comportamento delle parti, teso al raggiungimento dei reciproci obiettivi, in un’ottica di effettiva collaborazione.

Tale cooperazione può indubbiamente essere garantita solo con un modus agendi,di soggetto pubblico e parte privata, finalizzato alla manifestazione di tutti quegli elementi che devono essere sempre presenti nel corso della selezione pubblica.

In particolare l’operatore economico deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale e, in primis, di natura speciale, indispensabili per qualificare in modo assoluto l’offerta economica da presentare.

Il Consiglio di Stato, Sez. VII, 28/06/2024, n. 5712 ha esaminato il caso in cui il suddetto soggetto privato abbia omesso di dichiarare il citato possesso di un requisito speciale richiesto dalla stazione appaltante.

Di conseguenza l’amministrazione ha disposto, a seguito di contraddittorio procedimentale, l’esclusione dell’impresa dalla procedura. Quest’ultima, infatti, non ha correttamente indicato nell’offerta. come richiesto dal disciplinare di gara, “i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per l’esecuzione dell’opera”.

La decisione è stata assunta anche alla luce del parere espresso dall’Avvocatura dello Stato.

Il Tar aveva respinto il ricorso presentato dalla parte privata avverso l’esclusione e, successivamente, il Consiglio di Stato  ha confermato il primo grado.

In particolare il Supremo Consesso di giustizia amministrativa ha rilevato che, nel caso di specie, la ragione dell’esclusione risiede, come detto, nella mancata dichiarazione del possesso di un requisito di ordine speciale. Quest’ultimo, come, peraltro, correttamente affermato dalla stazione appaltante in adesione al parere dell’Avvocatura dello Stato, non è suscettibile di soccorso istruttorio (art.101 del d.lgs.36/2023).

Il Collegio ha ricordato, altresì, una fattispecie analoga esaminata, (sez. V, 12 febbraio 2024, n. 1372), in cui l’appellante sosteneva di aver comunque maturato l’esperienza richiesta e che avrebbe potuto allegarla nel caso in cui fosse stata ammessa al suddetto soccorso istruttorio, in conformità al principio del risultato, di cui all’articolo 1 del richiamato d.lgs. 36/2023. A tal proposito la Sezione ha puntualizzato che la legge di gara era chiara nel richiedere di fornire la comprova del requisito di ordine speciale in argomento, mediante uno o più documenti.

Quindi i magistrati hanno precisato che, nel caso in esame, non può ravvisarsi alcuna violazione dei principi generali della buona fede e del legittimo affidamento, della fiducia, dell’accesso al mercato e del predetto risultato. Infatti la corretta interpretazione della legge di gara era esigibile da ciascun operatore avveduto del settore, come è certamente l’appellante. Nel continuare lo studio della questione, il Consiglio di Stato ha rammentato che non possono altresì essere considerati violati in alcun modo i principi di proporzionalità e di ragionevolezza. Gli stessi giudici hanno dedotto che è logico e ragionevole, e per nulla eccessivo, richiedere che l’operatore che aspiri a vedersi aggiudicare un appalto di servizi debba comprovare la sua esperienza professionale.

A tal punto la Sezione ha rilevato che neppure a seguito dell’accertamento da parte della p.a. del mancato possesso del succitato requisito speciale era esigibile l’esperimento del richiamato istituto del soccorso istruttorio. Infatti i giudici hanno precisato che “non è … consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità” (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

Inoltre la medesima Sezione ha puntualizzato che, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del citato risultato non possono confliggere in modo ingiustificato con il principio della par condicio fra i concorrenti.

In conclusione si ricorda che la giurisprudenza del  Consiglio di Stato è da sempre convinta nel ritenere che «si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (…), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)» (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

Avv. Giuseppe Pinelli.

Avv. Marco Natoli.