L’ACCESSO AI SEGRETI INDUSTRIALI DELL’OFFERTA TECNICA NEGLI APPALTI PUBBLICI
Il TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, 28.03.2024, n. 2078 ha esaminato un interessante caso in materia di accesso ad un’offerta tecnica presentata in una gara di appalto.
Il tema riguarda la delicata questione della tutela dei segreti industriali che costituiscono il nucleo centrale della citata offerta.
Nel caso di specie un comune ha negato l’accesso agli atti relativi alla suddetta proposta dalla società cooperativa controinteressata all’aggiudicazione dell’appalto, avvenuta a favore di altro operatore economico.
Il predetto ente locale ha motivato il rifiuto affermando che l’ostensione delle informazioni oscurate avrebbe potuto nuocere le strategie aziendali dell’aggiudicataria. Inoltre tale atteggiamento avrebbe creato alla stessa un pregiudizio economico e avrebbe anche compromesso inevitabilmente l’equilibrio concorrenziale.
Il TAR, investito della vicenda, ha accolto il ricorso dell’operatore economico.
In sintesi i giudici dichiarano che l’offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto.
Ma non solo.
Lo stesso proponente deve individuare concretamente le specifiche “informazioni” da tutelare; inoltre il privato è tenuto a dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto, industriale o commerciale, meritevole di salvaguardia.
Pertanto non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l’affermazione che tale documentazione attiene, genericamente, al proprio “know how”.
Al contrario deve sussistere un’indicazione precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento.
Contestualmente devono essere presenti- proseguono i magistrati- effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali[1].
A tal proposito la Sezione ricorda che i commi 5 e 6 dell’art. 53 (Accesso agli atti e riservatezza) del decreto legislativo 18/04/2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) stabiliscono, per quanto di interesse nel caso in esame, che: <<5. … sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali…6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto>>.
Peraltro i giudici, nel citare specifica giurisprudenza[2], rilevano come la disposizione sopra indicata (comma 6) definisca un regime più restrittivo rispetto alla previsione generale sull’accesso difensivo di cui all’art. 24 (Esclusione dal diritto di accesso), comma 7, della legge L. 07/08/1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). Infatti qui è richiesto un controllo particolarmente accurato in ordine alla effettiva utilità della documentazione rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi specificamente correlati all’affidamento pubblico. Ne consegue, pertanto, che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela delle proprie aspettative giuridicamente rilevanti, ma la concreta, stretta necessità di utilizzo degli atti in uno specifico giudizio.
Nel caso in argomento i magistrati puntualizzano come la ricorrente, posizionatasi in graduatoria con un minimo distacco dalla prima classificata, avesse necessità di conoscere la documentazione concernente l’offerta tecnica. In tal modo l’interveniente intendeva verificare se il soggetto pubblico avesse correttamente attribuito il punteggio.
Da ciò i giudici deducono che, anche a voler prescindere dalla prevalenza dell’accesso difensivo sul segreto commerciale stabilito dal legislatore (art. 53, comma 6, succitato), l’opposizione formulata dalla controinteressata, riguardante numerose parti dell’offerta tecnica, ed accolta in modo assolutamente acritico dalla stessa stazione appaltante, deve rispondere a determinati requisiti.
In conclusione la Sezione rileva che tale disposizione, nel prevedere, come su scritto, che il proponente deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto, pone a suo carico un preciso onere.
Tale gravame consiste nell’individuare concretamente, all’interno della proposta, le sopra rappresentate “informazioni” da sottoporre a tutela.
Inoltre l’operatore economico deve dimostrare, come rammentato, l’effettiva presenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.[3]
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.
[1] Cfr, particulariter, T.A.R. Roma sez. II-bis, 21.12.2021, n. 13253.
[2] Ex plurimis, T.A.R. Roma sez. III, 16/09/2022, n. 11896 e T.A.R. Milano sez. I, 24/10/2022, n. 2316.
[3] Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 29/11/2022, n. 10498; T.A.R. Roma sez. I, 31/01/2023, n. 1723; T.A.R. Roma sez. II, 25/03/2022, n. 3394.