I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE NELLE GARE DI APPALTO DOPO IL d.lgs 36/2023
Come è noto nella materia dei contratti pubblici partecipano due essenziali soggetti: quello pubblico e la parte privata.
Il primo deve garantire, di massima, la presenza di tutti i concorrenti e rispettare, inoltre, i principi di trasparenza, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa. Quest’ultimi rafforzati, in primis, dagli innovativi criteri del risultato (articolo 1) e della fiducia (articolo 2)introdotti dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n.36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici).
Quanto sopra nel fine ultimo del raggiungimento dell’interesse pubblico primario.
D’altra parte l’operatore economico, per poter accedere alla selezione, deve essere in possesso di determinate qualità.
Ciò che risulta fondamentale sottolineare consiste nel fatto che la medesima gara, pur essendo caratterizzata dalla presenza di parti differenti, è contraddistinta da un unico filo conduttore.
Infatti se nel contesto della selezione si fa una distinzione tra fase pubblicistica e momento privatistico, in realtà tali periodi sono unificati da un unico obiettivo: quello di far conseguire, nel modo più appropriato, il risultato utile per entrambi gli intervenienti.
Ecco allora che risulta di primaria importanza il fatto che il soggetto privato sia in possesso di specifiche competenze non solo nella fase di intervento alla medesima selezione, ma anche successivamente: nello specifico, dalla stipulazione del contratto.
Di conseguenza dottrina e giurisprudenza si sono soffermati sulla funzione e sulla natura dei requisiti in argomento.
Già il Consiglio di Stato è intervenuto sulla tematica con sentenza n. 9255, sez. III, del 26.10.2023.
I magistrati del Supremo Organo di giustizia amministrativa hanno sottolineato un passaggio peculiare. Nello specifico i giudici hanno evidenziato che mentre le capacità dell’impresa necessarie nel momento dell’esecuzione rappresentano elementi che si incardinano nel periodo attuativo del servizio, al contrario quelli di partecipazione sono indispensabili per accedere, come ricordato, alla stessa selezione. Quest’ultimi consistono, a loro volta, nel possesso, da parte dell’operatore economico, di qualità morali e di natura speciale attinenti proprio ai criteri di selezione.
Tuttavia, proprio in considerazione dell’unicità, come detto, della procedura di gara, bisogna soffermarsi sull’importanza di quanto richiesto nel suddetto momento attuativo del contratto.
In primis i criteri in questione rappresentano vere e proprie regole che dettano condizioni necessarie per la stipulazione del contratto di appalto.
Ma c’è di più.
La lex specialis può prevedere che quest’ultimi debbano essere considerati come elementi dell’offerta; in alcuni casi di natura essenziale, ma più spesso volti a far sì che gli stessi favoriscano, a vantaggio dell’interveniente, importanti punteggi premiali.
Anche recentemente il TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 17.01.2024, n. 60 si è pronunciato sulla tematica.
I magistrati pugliesi, soffermandosi sulla sopraindicata distinzione, nel citare specifica giurisprudenza[1], dichiarano come i requisiti di esecuzione siano da considerarsi mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante.
Invece, come ricordato, i richiamati requisiti di partecipazione alla gara prevedono il possesso di elementi di correttezza e di particolari caratteristiche speciali, strettamente connesse ai criteri concernenti la procedura selettiva.
A tal proposito il tribunale amministrativo regionale, pur evidenziando il differente modus operandi delle figure in esame, rammenta come le stesse abbiano identica importanza. Infatti quanto richiesto nella fase iniziale della gara deve essere presente sin dal momento della presentazione dell’offerta. Tuttavia uguale rilievo assume la presenza dei criteri nel successivo periodo, ma non meno rilevante, dell’esecuzione. In tale contesto gli specifici requisiti costituiscono vere e proprie condizioni finalizzate alla stipulazione del contratto di appalto.
L’importanza di tali ultimi elementi risiede nel fatto che solo il bando di gara può dettare le regole connesse alle qualità in argomento. Pertanto quanto evidenziato mette in risalto, come detto, la centrale importanza degli elementi nella suddetta fase attuativa.
È indubbio che tale rilevanza paritaria con i requisiti di partecipazione non sussisterebbe se le figure in argomento fossero regolamentate con fonti di rango secondario.
In tal caso si realizzerebbe una differente e minore forza normativa di quest’ultimi.
Avv. Giuseppe Pinelli
Avv. Marco Natoli
[1] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; sez. V, 24 maggio 2017, n. 2443; sez. V, 8 marzo 2017, n. 1094; sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4907.