IL CONFLITTO DI INTERESSI NEGLI APPALTI: DAI PRINCIPI GENERALI AL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (ART. 16 DEL D.LGS. 36/2023).
Il raggiungimento dell’ottimale risultato per l’amministrazione nel settore degli appalti è l’aggiudicazione della gara a favore di operatori economici in grado di raggiungere nel miglior modo il prefissato obiettivo.
Tuttavia lo stesso settore dei contratti pubblici è caratterizzato da potenziali ostacoli che possono impedire tale traguardo. Tra questi si elenca il fenomeno della corruzione all’interno delle pubbliche amministrazioni.
La sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 16.11.2023 n. 9850 evidenzia in modo esauriente quanto descritto.
Come è noto la legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) nasce con l’intento di arginare i predetti casi di corruzione. La medesima norma prevede un sistema di tutela anticipata; nello specifico i richiamati fenomeni corruttivi all’interno delle amministrazioni pubbliche vanno affrontati e combattuti anche prima della loro consumazione. Tale disposizione si affianca, di conseguenza, al classico modello sanzionatorio repressivo.
I suddetti principi sono confluiti nell’articolo 6 bis (Conflitto di interessi) della legge 07/08/1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). Quest’ultimo prevede che il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale (in qualsiasi procedura, anche diversa dalla materia che ci occupa), devono astenersi in caso di incompatibilità. Tali soggetti sono obbligati, altresì, a segnalare ogni situazione di contrasto, anche potenziale.
A tal proposito la sezione rimarca il fatto che la citata legge, unitamente ad altri successivi interventi normativi, manifesta l’esistenza nell’ordinamento di un concetto di incompatibilità non tipizzato.
I principi generali della relativa disciplina nelle procedure ad evidenza pubblica sono contenuti nell’articolo 42 (Conflitto di interesse) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Quest’ultimo prevede che, nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, spetta alle stazioni appaltanti prevedere misure adeguate a impedire le frodi e la corruzione; l’azione è mirata, altresì, ad individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di contrasto. Tale funzione è finalizzata ad evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
In definitiva il supremo Consesso di giustizia amministrativa evidenzia che il codice dei contratti pubblici pone come condizione di rilevanza dell’incompatibilità il fatto che la situazione possa “essere percepita” come una minaccia all’imparzialità e all’indipendenza dell’agire. Peraltro -precisa la sezione- il predetto codice introduce per la prima volta ed enfatizza l’obiettivo della tutela dell’interesse immateriale della P.A..
Nella fattispecie in esame i giudici, nel richiamare l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, si soffermano sulle ipotesi di incompatibilità del personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi. Nello specifico tali dipendenti intervengono, anche per conto dello stesso ente aggiudicatore, nello svolgimento della selezione pubblica.
In particolare il collegio precisa che il comma 2 del suddetto art. 42, sul versante soggettivo, va interpretato in senso ampio; in particolare, che il riferimento alla nozione di “personale della stazione appaltante” non resti limitato ai soli individui che intrattengono con l’amministrazione rapporti di lavoro dipendente.
Al contrario- proseguono i magistrati- tale nozione va riferita (e in modo più ampio) a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di impegnare validamente, nei confronti dei terzi, i propri danti causa. Oppure che tali soggetti rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna[1].
In conclusione il Consiglio di Stato rammenta che quanto stabilito dalla giurisprudenza ha trovato una collocazione giuridica nell’articolo 16 (Conflitto di interessi) del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36- Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.)
Infine si ricorda che detta disposizione, unitamente al comma 4 del sopra indicato art. 42 del d.lgs. 50/2016, stabilisce che le norme sul conflitto di interessi sono applicate anche nella fase di esecuzione dei contratti pubblici.
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.
[1] In tal senso, Consiglio di Stato Sez. V, 11/07/2017, n. 3415.