Diritto amministrativo

I principi delineati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241(Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), e successivamente richiamati da ulteriori disposizioni, hanno trovato riscontro anche nel decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici).

Le due innovative regole del risultato (art.1) e della fiducia (art.2),che devono intercorrono tra operatore economico e soggetto pubblico, traggono origine proprio dalla sopra indicata legge sul procedimento amministrativo.

Di conseguenza il definitivo abbandono del rigoroso rispetto delle forme, a favore del totale accoglimento di un approccio totalmente sostanzialista, potrà determinare concrete agevolazioni a favore dei partecipanti alla selezione pubblica.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n.7870 del 21 agosto 2023, ha affermato che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, anche in base a quanto disposto dall’articolo 6 della richiamata legge 241/1990, ad una specifica direttiva antiformalistica.

A tal proposito i giudici rilevano come un atteggiamento eccessivamente formalista determinerebbe un danno ai partecipanti alla gara. In particolare verrebbero compromesse la sostanza e le qualità delle proposte negoziali, verificandosi, inevitabilmente, una fase negativa per tutta l’attività amministrativa.

D’altra parte la leale cooperazione ed il reciproco affidamento tra soggetto pubblico e parte privata, secondo i criteri previsti dall’articolo 1 (Principi generali dell’attività amministrativa), comma 2 bis, della medesima legge 241/1990, risultano presenti nell’articolo 101(Soccorso istruttorio) del citato d.lgs. 36/2023.

Detta norma ha una portata altamente innovativa, rispetto a quanto prevedeva il precedente decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; infatti la stessa “aumenta l’ambito, la portata e le funzioni (del suddetto istituto) superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa”.

In sintesi la sezione, nell’elencare le varie tipologie di soccorso (integrativo o completivo, sanante e soccorso istruttorio in senso stretto), sofferma l’attenzione sulla nuova tipologia di soccorso correttivo, inserita nel comma 4 del sopra indicatoart.101. Quest’ultimo può essere azionato direttamente dal concorrente, sempre nel rispetto del limite formale dell’anonimato ed in quello sostanziale della non modificabilità del contenuto della proposta contrattuale. Quindi il Collegio ricorda come la correzione dell’omissione deve essere, come evidenziato, meramente formale e non supplire ad una originaria carenza sostanziale.

In conclusione il supremo Consesso di giustizia amministrativa, nell’approvare la nuova tipologia di soccorso correttivo, rammenta, tuttavia, come ogni operatore economico sia obbligato a non abusare dell’istituto in esame.

Infatti un uso distorto della figura in questione si scontrerebbe con il canone di auto responsabilità che deve rispettare ogni soggetto privato, non violando, in questo modo, il principio di concorrenza, fondamentale nelle selezioni pubbliche.

Avv. Giuseppe Pinelli.

Avv. Marco Natoli.