Diritto amministrativo

Il nostro studio si è occupato di un’interessante questione riguardante il ruolo della consorziata non esecutrice all’interno del consorzio stabile di imprese, con particolare attenzione alle conseguenze subende da quest’ultima a seguito di perdita dei requisiti della ridetta consorziata in corso di gara.

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Un Consorzio Stabile impugnava il provvedimento con il quale era stata annullata l’aggiudicazione originariamente disposta in suo favore, ed il conseguente provvedimento di aggiudicazione della commessa alla A.T.I. seconda graduata, a seguito dell’avvio e del susseguente esito negativo delle verifiche condotte in capo all’aggiudicatario ai sensi dell’art. 32 co 7 del D. Lgs. n. 50/2016, preordinate all’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione.

Sosteneva la ricorrente, tra l’altro, che “stante la qualificazione della “consorziata non esecutrice” quale soggetto terzo rispetto al consorzio stabile, la stazione appaltante avrebbe dovuto fare applicazione diretta di quanto previsto dall’art.63, co. 1, secondo periodo, della Direttiva CE/2014/24/UE così consentendo la sostituzione della consorziata che aveva perso la qualificazione e sulla quale il Consorzio aveva fatto affidamento ai fini della qualificazione.”

Ed ancora, “In ogni caso, poiché la trasmissione/prestito del requisito da consorziata a consorzio costituisce “una forma particolare di avvalimento”, la stazione appaltante avrebbe dovuto fare diretta applicazione dell’art.89, co. 5, del d.lgs. nr.50/2016, così consentendo la sostituzione della consorziata ausiliaria che aveva perso la qualificazione e sulla quale il Consorzio aveva fatto affidamento ai fini della qualificazione.”.

Concludendo che “nel rapporto “Consorzio Stabile – Consorziata non esecutrice” non si stabilisce alcun vincolo e/o collegamento”.

Il principio di diritto così enunciato, avrebbe dovuto, secondo la ricorrente, rientrare nella disciplina di cui all’art. 63 della Direttiva 2014/24 UE rubricato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti” a norma del quale un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi e tuttavia qualora uno di tali operatori economici non soddisfi i pertinenti criteri di selezione o se sussistano motivi di esclusione ex art. 67, “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione.”.

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La questione è stata a lungo dibattuta nelle sedi amministrative, sino ad approdare, a mezzo dell’Ordinanza di rimessione del CGARS n. 1211/2020 all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con Sent. 5/2021 del 18/3/2021 ha espresso un importante principio di diritto.

Si chiedeva, in estrema sintesi, di accertare se, nel caso di Consorzio Stabile, la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente), debba essere considerata soggetto terzo rispetto all’organismo consortile.

Se così fosse, infatti, attesa l’equiparazione che verrebbe a determinarsi con l’impresa ausiliaria nell’avvalimento, ne deriverebbe che anche in ipotesi in cui la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, dovrebbe applicarsi l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, con conseguente possibilità per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori.

Ha ritenuto l’Adunanza Plenaria che al quesito debba darsi risposta affermativa, in forza di una interpretazione dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti pubblici, orientata alla corretta applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE.

Secondo il supremo consesso di giustizia amministrativa, infatti, partendo dal presupposto che il consorzio stabile, pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (cfr., ex multis, Cass. Civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; Cass. Civ., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636), se ne deduce che ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso, infatti, prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse (cfr., ex multis, Cons. St., V, 6 ottobre 2015, n. 4652).

Non è così per i consorzi stabili.

Questi ultimi, a mente dell’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”

E’ il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che suggerisce approdi ermeneutici distinti rispetto ai consorzi ordinari. Nel caso dei consorzi ordinari, infatti, i partecipanti, formano una stabile struttura di impresa collettiva, dotata di propria soggettività giuridica ed autonomia patrimoniale, che rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori (Cons. St.,VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (ex multis, Cons. St., III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Riferendoci al caso di specie, è bene ricordare in ordine al c.d. “cumulo alla rinfusa” che l’art. 31 comma 1 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, vigente all’epoca dei fatti di causa, disponeva che: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

La disposizione è rimasta in vigore sino al 2019, quando l’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, nella l. 14 giugno 2019 n. 55, ha eliminato tale regola, ripristinando l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Orbene, quanto sopra, se è vero in via generale in relazione al cumulo di alcuni requisiti necessari alla partecipazione, necessita invece di un distinguo, ai diversi fini dei legami che si instaurano nell’ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l’esecuzione dei lavori.

Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti).

Per le altre, il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

In quest’ultimo caso, si è dinanzi ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento ma attenuato dall’assenza di responsabilità.

Questa constatazione, secondo il Consiglio di Stato, giustifica l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti, a mente del quale la stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all’operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Pertanto, se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a maggior ragione dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso.

Questa soluzione, secondo le conclusioni del supremo consesso, trova piena conferma nel disposto dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, il quale, nel disciplinare l’avvalimento, vi ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa “affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, senza dare rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi.

Circostanza, quest’ultima, rimessa dalla direttiva piuttosto all’eventuale decisione discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice.

Non v’è ragione, dunque, si conclude, per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato”, un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento.

La sostituzione è lo strumento nuovo (cfr. Consiglio Stato, sez. III, n. 5359/2015 e Corte di Giustizia dell’Unione europea C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.) e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità indicata dall’Adunanza Plenaria nel 2015 come necessaria, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell’ausilio di operatore terzi.

Esso, in pratica, risponde all’esigenza di evitare l’esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili.

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Tanto argomentato, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria ha concluso enunciando il seguente principio: “La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione”.

Il tutto con evidenti importanti ricadute a livello di controlli ed adempimenti da parte della Stazione Appaltante nei confronti dei consorzi stabili che partecipino alle procedure ad evidenza pubblica.

Avv. Paola Librizzi