LA VERIFICA DELL’INTERESSE ALL’ACCESSO E LE CONTESTUALI ESIGENZE DI RISERVATEZZA.
Uno dei temi più attuali nel settore dei contratti pubblici è quello concernente i delicati rapporti intercorrenti tra i vari intervenienti nella gara, in relazione all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico.
Nel dettaglio le questioni sorgonosu come sia pienamente garantito il diritto alla riservatezza in favore di tutti quei soggetti privati che intendano tutelare i segreti tecnici e commerciali della stessa offerta. Contestualmente deve essere tutelata l’esigenza, da parte di altri interessati, di poter accedere agli atti della selezione, al fine di una compiuta acquisizione documentale.
Il TAR Roma, 19.12.2024 n. 23049 ha esaminato profondamente i suddetti rapporti.
I magistrati, nel riprendere il contenuto dell’articolo 35[1] (Accesso agli atti e riservatezza) deldecreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici) evidenziano i punti essenziali necessari al fine del rispetto del bilanciamento delle contrapposte posizioni.
Infatti il Collegio, nel richiamare la giurisprudenza intervenuta sull’argomento, ha sottolineato il fatto che il giudice amministrativo debba compiere una ben precisa attività. In particolare l’interprete deve verificare se, nel caso concreto, vi è stato, come detto, un corretto equilibrio tra due esigenze: la trasparenza nell’acquisizione documentale, funzionale ad un pieno esercizio del diritto di difesa da parte del concorrente istante, e la salvaguardia della segretezza (tecnica e commerciale) per i concorrenti controinteressati rispetto all’anzidetta istanza.
Pertanto la sentenza in esame assume rilievo in quanto la stessa fornisce al giudice un vero e proprio schema logico che quest’ultimo deve seguire nell’attività interpretativa. Più precisamente, nell’esatta definizione dei limiti esistenti tra le ricordate contrapposte esigenze di tutela e di richiesta di ostensione degli elementi dell’offerta tecnica.
Nella fattispecie il tribunale chiarisce che il magistrato, nel procedere a tale verifica, deve compiere una triplice attività di controllo:
– in primo luogo, un limite all’ostensibilità è subordinato all’espressa manifestazione di interesse da parte dell’impresa partecipante. In particolare a quest’ultima incombe l’onere dell’allegazione di motivata e comprovata dichiarazione, con cui provi l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale;
– successivamente l’interprete deve appurare che le informazioni richieste rientrino nell’ambito di tutta quella documentazione che appartenga strettamente alla nozione di “segreto tecnico o commerciale”;
– infine, in caso di esito favorevole alla controinteressata dei precedenti controlli, il rappresentante della giustizia deve compiere un ulteriore riscontro. Quest’ultimo passaggio risulta di estrema importanza. Infatti è necessario che l’istante abbia o meno una concreta necessità di utilizzo della documentazione richiesta in un determinato giudizio; a tal proposito la stessa giurisprudenza usa la particolare definizione di “stretta indispensabilità” di impiego del carteggio. [2]
A tal proposito si rammenta che già sotto la vigenza del codice precedente (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), alla luce degli interessi in gioco e del tenore della norma, non sussiste un’automatica presunzione assoluta di prevalenza della tutale “difensiva” rispetto alla difesa della richiamata segretezza tecnica e commerciale. Infatti tale accesso, da esercitare nello specifico settore dei contratti pubblici, assume un ruolo “preminente” rispetto alla funzione “protettiva” prevista nel comma 7[3] dell’articolo 24. (Esclusione dal diritto di accesso) della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi).
Qui la Sezione riesce ad esaltare la particolarità proprio del settore dei contratti pubblici. Sul punto il tribunale evidenzia che l’istanza di ostensione degli atti nell’ambito di una gara pubblica impone ragionevolmente di dimostrare non già un generico interesse alla tutela delle proprie posizioni giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di uso dell’atto in giudizio. Quindi il medesimo utilizzo è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, previsione più restrittiva di quella disciplinata dal sopra indicato articolo 24, co. 7, l. n. 241 del 1990. Infatti tale norma, conclude il TAR, contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale.
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.
[1] A tal fine si rammenta che il decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209 recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”, ha introdotto modifiche all’articolo 35. In sintesi l’articolo 11 (Modifiche all’articolo 35 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n.36) di tale decreto correttivo ha provveduto a modificare la lettera a) del comma 4 al fine di specificare che fra i segreti. commerciali, esclusi dall’esercizio del diritto di accesso, sono da considerarsi anche quelli risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale.
La modifica inoltre inserisce il comma 5-bis, con lo scopo di prevedere che, in sede di presentazione delle offerte, gli operatori economici trasmettano alla stazione appaltante e agli enti concedenti. il consenso al trattamento dei dati tramite il fascicolo virtuale. Tutto questo, nel rispetto di quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, per la verifica, da parte della stazione appaltante e dell’ente concedente, del possesso dei requisiti. e per le altre finalità previste dal codice degli appalti.
[2] Consiglio di Stato sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220.
[3] 7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.