REVOCA TARDIVA DELL’AGGIUDICAZIONE E RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE.
Una pubblica amministrazione che revoca ingiustificatamente dopo un considerevole lasso di tempo viola i principi di lealtà, buona fede e tutela dell’affidamento del privato.
Questo il contenuto della pronuncia del Consiglio di Stato, del 13 settembre 2024, n. 7574.
La vertenza ha riguardato la tematica del possesso, o meno, da parte dell’impresa aggiudicataria, di requisiti di qualificazione richiesti per un appalto di lavori. In particolare nella fattispecie in esame, l’appaltatore ha perso la classificazione SOA, elemento fondamentale per partecipare a gare pubbliche, proprio a causa del ritardo nell’esecuzione dei lavori.
Di conseguenza, il lungo periodo di inattività dell’ente ha determinato rilevanti danni economici sull’azienda appaltatrice, non avendo potuto la stessa aggiudicarsi l’appalto, con contestuale nocumento alle proprie capacità imprenditoriali e alla possibilità di presenziare ad altre competizioni.
Pertanto il Collegio analizza il comportamento scorretto tenuto dall’amministrazione nella fase di formazione dell’accordo, situazione prodromica al riconoscimento della responsabilità precontrattuale.
A tal proposito si rammenta che nei rapporti di diritto amministrativo il privato può fare affidamento sul legittimo modus agendi dell’amministrazione, nel rispetto dei noti principi civilistici della correttezza e della buona fede. Tale corretto comportamento è ancor di più preteso con l’entrata in vigore dell’articolo 5 (Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento) del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il cui contenuto rimanda a quanto stabilito dall’articolo 2 (Principio della fiducia) di tale decreto. Inoltre, in base alla nuova visione sull’affermazione del consenso che permea ormai da tempo la p.a., quest’ultima è anche soggetta ad ulteriori adempimenti.
In particolare, alla luce di quanto disposto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2018, n.5, i giudici rammentano che “la responsabilità precontrattuale richiede non solo la buona fede soggettiva del privato, ma anche gli ulteriori seguenti presupposti:
• che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà;
• che tale oggettiva violazione dei medesimi doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
• che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (e cioè le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia il nesso eziologico tra il danno e il comportamento scorretto che si imputa all’amministrazione”.
Da ciò si deduce che la responsabilità precontrattuale è strettamente collegata ad un comportamento scorretto del soggetto pubblico e non ad un provvedimento illegittimo.
Non solo: nel caso in esame, i lavori prodromici erano stati conclusi cinque anni prima della richiesta dell’amministrazione di stipula del contratto. A tal proposito il Collegio evidenzia la notevole e ingiustificata estensione dell’intervallo temporale, privo di reale giustificazione e mancante di previa informazione.
Peraltro i magistrati chiariscono che il danno risarcibile in tal genere di responsabilità è limitato al c.d. interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente che il lucro cessante. Inoltre è astrattamente ammesso anche il ristoro della perdita di chance per le sole occasioni di guadagno alternative cui l’operatore economico avrebbe potuto attingere in assenza del contegno colposo dell’amministrazione.
Infine il Supremo Consesso di giustizia amministrativa non riconosce, a favore di colui che ha subito il danno, l’indennizzo contemplato dall’articolo art.21-quinquies (Revoca del provvedimento) della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) in conseguenza della revoca. In concreto, lo stesso indennizzo, parametrato al solo danno emergente, si pone in alternativa alla responsabilità precontrattuale “spettando allorchè l’esercizio del potere di autotutela, oltre ad essere legittimo, si accompagni ad un complessivo comportamento, improntato al rispetto dei principi di correttezza e buona fede”.
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.