LE DIFFERENZA TRA I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E QUELLI DI ESECUZIONE NEGLI APPALTI PUBBLICI.
Ogni operatore economico, per poter partecipare ad una gara, deve avere specifiche caratteristiche che lo qualificano nella stessa competizione. Di conseguenza la stazione appaltante potrà fare affidamento proprio sulle caratteristiche del soggetto privato, affinché l’aggiudicazione avvenga a favore della migliore impresa.
Tutto questo può verificarsi solo nel caso in cui l’imprenditore abbia le accennate caratteristiche, sia quando presenti la propria proposta alla p.a., sia, successivamente, nel momento in cui lo stesso debba portare a compimento l’attività e/o l’opera.
Ultimamente la giurisprudenza è intervenuta sul tema, concentrando l’attenzione sui requisiti necessari per l’adesione alla selezione pubblica e su quelli richiesti nella seguente fase esecutiva.
Nello specifico il Tar Campania, Salerno, Sez. I, 29 luglio 2024, n. 1598 ha fornito interessanti chiarimenti sulla questione.
In primis, il tribunale evidenzia che gli articoli 32 ( Fasi delle procedure di affidamento) e 33 (Controlli sugli atti delle procedure di affidamento) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) disciplinano i differenti momenti delle procedure di assegnazione che si articolano, in generale:
a) in una “proposta di aggiudicazione”, atto endoprocedimentale e non impugnabile;
b) nell’”approvazione” di tale proposta da parte dell’organo competente;
c) nell’”aggiudicazione”.
L’assegnazione diviene poi efficace dopo il riscontro del possesso dell’interessato dei requisiti di partecipazione alla gara. Osserva il TAR che con riferimento, in particolare, al profilo della censura attinente al difetto del requisito di capacità tecnico -professionale, sia la stazione appaltante che la controinteressata incentrano le loro difese sulla natura dello specifico requisito indicato nel disciplinare, da qualificarsi quale requisito di esecuzione e non già di partecipazione.
Il nucleo centrale del problema risiede proprio nella esatta identificazione dell’elemento controverso, dal momento che, laddove inteso come di partecipazione, la relativa presenza deve sussistere fin dalla data di scadenza per la presentazione della domanda e va mantenuta per tutta la durata del rapporto contrattuale. Al contrario, ove configurato quale requisito di esecuzione, la dimostrazione del possesso è collocata a valle, cioè solo al momento dell’inizio della realizzazione.
Il TAR ritiene che la definizione alla stregua di requisito di mera esecuzione non possa essere condivisa.
I giudici amministrativi, nel menzionare apposita giurisprudenza sulla distinzione tra i due tipi di qualità in esame, ricordano un momento essenziale: la normativa autorizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta alla sussistenza dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione selettiva, ulteriori requisiti particolari, sottoposti a specifiche condizioni.
Quindi i requisiti di partecipazione sono richiesti al concorrente fin dal momento di presentazione dell’offerta; viceversa quelli di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale.
In ogni caso i magistrati sottolineano il fatto che, in situazione di incertezza interpretativa, va preferita una definizione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta. Contestualmente l’amministrazione si accerterà delle condizioni e dei termini di adempimento dell’obbligazione futura.
Il TAR rammenta ancora che le dichiarazioni di impegno che la lex specialis pretende dai concorrenti sono state intese alla stregua di requisiti di esecuzione del contratto, senza avere alcun impatto sulla verifica dei requisiti di partecipazione alla gara.
Tuttavia il Collegio rileva che, nel caso di specie, il bando qualifica espressamente l’elemento in discussione come requisito di partecipazione, ricavabile da quanto espressamente indicato nel disciplinare.
In definitiva la prescrizione controversa si configura quale disposizione atta a regolamentare proprio i requisiti di partecipazione alla gara, risultando strutturata in modo che siano richiesti, a pena di esclusione dalla stessa competizione, alcuni adempimenti in capo ai concorrenti.
Sulla tematica in argomento è intervenuto, altresì, il TAR Lazio Roma, Sez. Terza Ter, 03 settembre 2024, n. 16064.
Anche tale Collegio ricorda che, con riferimento a precedenti interventi processuali, i requisiti di partecipazione, generali di cui all’art. 80(Motivi di esclusione) e speciali di cui all’art. 83(Criteri di selezione e soccorso istruttorio), del suddetto d.lgs. 50/2016, devono essere posseduti sin dalla presentazione dell’offerta. Al contrario i requisiti di esecuzione, di cui all’art. 100 (Requisiti per l’esecuzione dell’appalto) del già richiamato codice del 2016 condizionano la stipulazione del contratto[1] essendo “mezzi (strumenti, beni e attrezzature) necessari allo svolgimento della prestazione promessa alla stazione appaltante”[2]. Peraltro la disponibilità degli stessi è fatta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione” -, ma al momento dell’esecuzione; più precisamente, nella fase della stipulazione del contratto.
Peraltro anche tale giudice rammenta che la natura del requisito – di partecipazione ovvero di esecuzione – è desunta dalla lex specialis, la cui formulazione deve essere chiara.
Tutto questo al fine di consentire all’operatore economico di conoscere proprio quali sono le qualità minime che è tenuto a possedere ai fini della presentazione dell’offerta.
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.
[1] Cons. Stato, sez. V, n. 5740/2020; n. 1071/2020.
[2]Consiglio di Stato, sez. V, n. 8159/2020; cfr. il caso, ricorrente, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: Cons. Stato, sez. V, n. 8101/2020.