LA FUNZIONE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO NEL SUPERAMENTO DELLE IMPRECISIONI NEGLI ATTI DI GARA.
L’entrata in vigore del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici), ha apportato importanti novità nel citato settore.
Come è ormai evidente i peculiari principi introdotti dalla predetta norma (in primis, quelli previsti dagli articoli 1(risultato) e 2 (fiducia)) hanno rinforzato i criteri già anticipati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241(Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi).
Uno dei peculiari interventi riformatori generati dal predetto d.lgs. 36/2023 è indubbiamente il plesso normativo in ambito digitale.
Gli articoli 19 (Principi e diritti digitali), 21 (Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici), 25 (Piattaforme di approvvigionamento digitale) e 30 (Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici), costituiscono il nucleo centrale del suddetto plesso.
Soprattutto l’ultima disposizione evidenzia come l’utilizzo costante delle procedure telematiche nei contratti pubblici metta in risalto la peculiarità delle medesime soluzioni tecnologiche nel settore in esame.
Tuttavia se il ricorso agli strumenti informatici rappresenta, come detto, una materia a cuore del legislatore, bisogna rammentare come tale modalità possa andare incontro ad inconvenienti tecnici. Quest’ultimi, di conseguenza, sono in grado di determinare effetti negativi nella medesima procedura pubblica.
Il Consiglio di Stato, sez. V, n. 295 del 9 gennaio 2024,è intervenuto recentemente sulla tematica.
A tal proposito il Collegio rammenta come l’istituto previsto dall’articolo 101 (Soccorso istruttorio) del suddetto d.lgs. 36/2023, possa apportare importanti e concrete soluzioni in modo che siano superati gli evidenziati ostacoli.
In tale contesto bisogna rammentare come la figura in argomento possa presentarsi, essenzialmente, in due modalità. Infatti il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale. Viceversa, il rimedio del soccorso procedimentale consiste nella possibilità di richiedere al concorrente determinati chiarimenti. Quest’ultimi sono finalizzati a fornire un sostegno nell’interpretazione dell’offerta, superando le eventuali ambiguità di quest’ultima. Tuttavia la proposta non può in alcun modo essere integrata con tale mezzo, ma, come detto, tale tipologia di aiuto serve unicamente a fornire delucidazioni in merito a quanto presentato[1].
Premesso quanto sopra si sottolinea il fatto che il supremo Organo di giustizia amministrativa, nel richiamare propria specifica giurisprudenza e quella del giudice europeo, ritiene ammissibile il ricordato soccorso istruttorio sull’offerta tecnica a fronte di imprecisioni degli atti di gara [2].
Tuttavia, e questo rappresenta il nucleo centrale della sentenza in esame, l’operatività del suddetto istituto deve essere soggetta a precise condizioni:
– il principio cardine della par condicio tra i concorrenti sarebbe violata in un pertinente caso. In particolare quando la stazione appaltante chiederebbe ad un candidato, la cui offerta sia ritenuta imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, determinati chiarimenti. Nel concreto si potrebbe verificare quella situazione in cui, in caso di risposta positiva da parte dell’operatore economico, la stessa amministrazione violerebbe il principio dell’uguale trattamento dei concorrenti. Infatti il privato, rispondendo in modo positivo, potrebbe aver patteggiato, riservatamente, con la p.a., la stessa offerta.
– Il menzionato principio della par condicio tra gli intervenienti non è peraltro violato se la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti sia fatta per ben individuati motivi. Questo si verificherebbe nella circostanza in cui la proposta abbia bisogno di spiegazioni o di correzione di errori materiali.
– Infine un’istanza di risoluzioni non può in alcun modo supplire all’assenza di un atto o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto.
Tutto questo- conclude la Sezione- deve essere effettuato sempre nel rispetto di un primario obiettivo: le modifiche apportate non devono in alcun modo rappresentare, nel concreto, una nuova offerta.
Pertanto la loro funzione deve essere esclusivamente di aiuto per il soggetto pubblico e per la parte privata nel raggiungimento dei rispettivi obiettivi: il conseguimento dell’agognato bene della vita per il privato ed il soddisfacimento del basilare interesse pubblico per l’amministrazione.
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.
[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290.
[2] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 27703/2020 n. 2146 secondo cui “Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus”.