Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo ed in particolar modo il settore degli appalti pubblici sono caratterizzati da profondi e radicali cambiamenti.

La pubblica amministrazione ha abbandonato la veste di autorità che agisce unilateralmente, senza interloquire con il privato; la stessa, posizionandosi al pari del cives, è riuscita a confrontarsi con quest’ultimo, al fine di una soluzione, soddisfacente per entrambi, delle varie problematiche.

La legge 7 agosto 1990, n. 241 ha fornito agli interessati gli strumenti necessari per dialogare e discutere sulle varie tematiche. 

Il suddetto procedimento è cosi percorso da vari venti innovatori, tesi al continuo raffronto tra pubblica amministrazione e cittadino.

Anche le successive riforme (e, in primis, quella in materia di appalti, perfezionata con l’entrata in vigore del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.) hanno fatto sì che l’ente pubblico possa far conseguire al privato l’agognato bene della vita, sempre nel rispetto del soddisfacimento dell’interesse pubblico.

Quanto sopra è stato ottenuto tramite la progressiva trasformazione dell’amministrazione in soggetto che non opera più per atti, ma per specifici risultati.

Tale obiettivo è stato raggiunto anche per merito dell’uguale percorso riformatore che ha coinvolto istituti sostanziali e processuali.

La sentenza del TAR Lazio, Sezione seconda, n.7150 del 26 aprile 2023

La pronuncia in argomento interviene, in modo incisivo, nel contesto del processo riformatore sopra rappresentato.

Infatti il Collegio analizza il modus operandi di due fondamentali istituti: il soccorso procedimentale e quello istruttorio. Questi ultimi, pur strutturalmente differenti, sono in grado di garantire, congiuntamente, il raggiungimento dei sopra indicati obiettivi.

Tali istituti inducono a ritenere che gli stessi, seppur operanti, come detto, in modalità differenti, siano in grado di far conseguire al cittadino il richiamato bene della vita.

Lo scopo principale si concretizza nel superamento di tutti gli ostacoli, sostanziali e procedurali, che possono rallentare, o persino interrompere, il normale espletamento della procedura di gara.

L’attenzione dei giudici è rivolta, in particolare, alla tipologia del sopra indicato soccorso di natura procedimentale; quest’ultimo, a differenza di quello processuale, agisce in tutti i casi in cui non si debba predisporre una modifica od un’integrazione dell’offerta tecnica o economica.

L’ aiuto procedimentale opera in un contesto di interpretazione dell’offerta, in quanto lo stesso ha la primaria funzione di superare tutti quei dubbi e quella richiesta di chiarimenti che la stazione appaltante rileva nei confronti degli elementi essenziali dell’offerta. Pertanto si instaura un dialogo tra pubblica amministrazione ed operatore economico che, si rammenta, non interviene sugli elementi essenziali dell’offerta. Infatti tale meccanismo non mira a modificare la struttura della proposta, ma serve a far sì che la predetta attività di interpretazione convinca la suddetta stazione appaltante a superare le indicate incertezze, adottando, di conseguenza, un atto positivo.

Tuttavia solo un’applicazione corretta di tale procedura può portare al giusto risultato; contrariamente, infatti, nel caso di una modifica sostanziale dell’offerta, si verificherebbe un uso distorto dello stesso istituto, con la conseguente, inevitabile violazione del principio del favor partecipationis.

In tal modo il descritto soccorso procedimentale rappresenta un mezzo, uno strumento in dotazione alla stazione appaltante, finalizzato al superamento di tutti quegli impedimenti “formali” che possono colpire la gara. Peraltro lo stesso può operare in altri contesti (ad esempio nella rettifica d’ufficio dell’errore materiale) garantendo, nell’ottica di una funzione amministrativa sostanzialista, il raggiungimento del risultato.

Quindi le due figure di soccorso agiscono, come già evidenziato, in funzione dello stesso obiettivo.

 Infatti l’attività “chiarificatrice” ad opera del soccorso sostanziale e quella “integratrice e costitutiva” della distinta figura processuale sono accomunate da una specifica e concreta finalità: supportare e rafforzare, come detto, il “dialogo” tra amministrazione ed operatore economico.

In sintesi il tribunale amministrativo osserva che se da un lato la stazione appaltante può ricorrere alla figura procedimentale al fine che sia meglio delineata l’offerta tecnica, tale potere tuttavia trova un preciso limite: l’operatore economico non può assolutamente integrare o modificare un elemento essenziale dell’offerta.

Elemento essenziale che, secondo il Collegiodeve intendersi quello che “risulti difforme rispetto ai requisiti tecnici minimi stabiliti dal capitolato speciale di gara. La difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche minime previste dal capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi, infatti, in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione”.

 In conclusione la sentenza in esame merita particolare attenzione in quanto la stessa mira ad un’applicazione sostanzialista dei criteri operanti nel settore degli appalti.

Una risposta ai predetti “dubbi” ed alle “ambiguità”, pur non andando ad intaccare ed ad incidere profondamente l’offerta tecnica, riesce a far sì che, in un clima di reciproca fiducia tra parte pubblica e soggetto privato, possa essere raggiunto un ottimale risultato, alla luce proprio di quanto esplicitamente previsto dagli articoli1(Principio del risultato) e 2 (Principio della fiducia). del sopra indicato d.lgs. 36/2023.

Avv. Giuseppe Pinelli

Avv. Marco Natoli.