“AVVALIMENTO ESPERIENZIALE”
SENTENZA DELCONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, N. 7438, DEL 24 AGOSTO 2022
La sentenza de qua interviene in un momento storico particolare in quanto la stessa esamina l’istituto dell’avvalimento, che risulta essere fondamentale nell’attuale contesto; infatti le imprese italiane saranno coinvolte, nel prossimo futuro, nella realizzazione di opere infrastrutturali, anche rilevanti, previste dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR).
Anche in considerazione degli effetti negativi determinati dalla recente crisi pandemica e dal conflitto, tuttora in corso, russo/ucraino, il richiamato istituto, previsto dall’art.89 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), rappresenta uno strumento indispensabile per tutte le anzidette imprese. Nel caso concreto potrebbe verificarsi che quest’ultime, nel decidere di partecipare ad una procedura di gara, possano non trovarsi nella condizione di possedere tutti i requisiti necessari per intervenire nella medesima selezione.
Di conseguenza le aziende, per ovviare a tale inconveniente, potrebbero rivolgersi ad altre ditte che sono in possesso delle prescritte caratteristiche.
In particolare il richiamato avvalimento può essere di due tipi:
– di garanzia, che riguarda la capacità economica e finanziaria dell’ausiliaria di rispettare le obbligazioni derivanti dal contratto;
– tecnico- operativo, concernente le risorse materiali necessarie in concreto all’esecuzione del medesimo contratto (ad esempio, dotazioni di personale e di macchinari).[1]
L’intervento del Consiglio di Stato ha il pregio di individuare, in modo dettagliato, quando sia previsto che, proprio al fine di una migliore riuscita dell’opera, lo stesso operatore economico debba eseguire “direttamente” la prestazione.
Premesso quanto sopra, è evidente che la pronuncia del supremo Consesso di giustizia amministrativa assuma notevole importanza, fornendo, peraltro, un rilevante spunto di riflessione. Difatti se è necessario che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza debbano essere profondamente qualificate, la stessa miglioria è richiesta per l’operatore economico, principalmente proprio in caso di esecuzione diretta della funzione.
Nello specifico, rilevano i giudici, nell’avvalimento esperienziale l’ausiliaria non deve compiere l’ordinaria “messa a disposizione” di risorse umane e strumentali ma la stessa deve effettuare “direttamente” le prestazioni.
A tal proposito la Sezione si concentra su due punti: la sopra indicata mera “messa a disposizione” di mezzi, personale e professionalità, a fronte, come detto, della “diretta esecuzione” delle prestazioni da parte dell’impresa.
Indubbiamente l’attuazione diretta è inevitabile, in primis, quando siano presenti prestazioni infungibili: di conseguenza, l’avvalimento che opererà in tale contesto sarà necessariamente quello di natura “esperienziale”.
Quindi tale specie di avvalimento si collocherà su un gradino più alto rispetto all’ordinario istituto operativo, proprio perché caratterizzata dalla peculiarità delle funzioni da svolgere, rappresentando, di conseguenza, un ulteriore distinta terza categoria.
Anche la giurisprudenza amministrativa di primo grado[2]ha rimarcato la differenza esistente tra i due istituti: come ricordato, nell’”avvalimento ordinario- operativo” l’operatore economico partecipante alla gara deve dimostrare di essere in possesso di determinate caratteristiche. Soprattutto, di tutte quelle garanzie connesse all’effettivo impiego e alla reale disponibilità di mezzi e delle risorse necessarie nella fase esecutiva. L’assenza di tali requisiti determinerebbe, inevitabilmente, la nullità degli stessi contratti.
Al contrario, ribadisce il Tar del Lazio, nell’avvalimento afferente alle “esperienze professionali pertinenti” la “messa a disposizione di mezzi, personale e professionalità non è sufficiente al fine di garantire la validità del contratto, essendo necessaria l’ineludibile assunzione dell’obbligo, da parte dell’ausiliaria, di eseguire personalmente e direttamente le prestazioni dedotte in contratto”.
Di seguito la massima della pronuncia.
In realtà, il contratto de quo aveva, in fatto, previsto che l’ausiliaria fosse obbligata “incondizionatamente e irrevocabilmente”, nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante, “ai fini della partecipazione alla gara, nonché per l’esecuzione delle relative prestazioni di appalto”, a “fornire e a mettere a disposizione” per tutta la durata dell’appalto e comunque per tutto il tempo previsto dal bando di gara, “nei modi stabiliti dall’art. 89 del D.lgs. 50/2016 e dalla lex specialis di gara”, i requisiti e le risorse espressamente indicati. Per tal via, alla luce degli ordinari canoni di ermeneutica contrattuale, avrebbe dovuto essere chiaro: a) che l’impegno promesso riguardasse effettivamente l’”esecuzione delle […] prestazioni di appalto”, alle quali era strumentale la, peraltro necessaria, indicazione delle risorse “messe a disposizione”; b) che, del resto, il perspicuo riferimento non meno che alla regola di gara che ai “modi stabiliti dall’art. 89” del Codice, avrebbe dovuto essere acquisito nel senso della puntuale conformazione alle condizioni normative di partecipazione in forma ausiliaria, in luogo dell’inopinato contrario.
Con la sintetica formula linguistica di “avvalimento esperienziale” si fa riferimento alla forma di avvalimento (necessariamente) operativo che – giusta la previsione dell’art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, in coerenza con l’art. 63, § 1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa “delle capacità di altri soggetti” postula, in termini condizionanti, che “questi ultimi esegu[a]no direttamente” (e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative “risorse necessarie”, di cui il concorrente ausiliato fosse carente ) “i lavori o i servizi per cui tali capacità s[ia]no richieste”.
La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.
D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (“se […] eseguono direttamente”) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettici e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicché – ad integrazione del generico canone dell’obbligo “a mettere a disposizione” le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad “eseguire direttamente”, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante.
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.
[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 04.01.2021 n. 68.
[2] Cfr. Tar Lazio, sede di Roma, sentenza n. 155 del 5 gennaio 2021.