Diritto amministrativo

Come spesso evidenziato, il decreto legislativo 31/03/2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici) ha introdotto, nel settore degli appalti pubblici, innovativi criteri. In particolare tale d.lgs. ha individuato quelli che sono stati definiti come veri e propri super-principi. Nello specifico si fa riferimento agli articoli 1,2 e 3 (risultato, fiducia e accesso al mercato).

Il TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959 si è soffermato su tale tematica ed, in primis, sul rapporto che intercorre tra i succitati principi del risultato e della fiducia; in particolare, in caso di chiarimenti sul contenuto delle norme di gara.

A tal proposito il Collegio concentra l’attenzione sul fondamentale ruolo che il richiamato codice dei contratti pubblici conferisce ai ricordati e connessi principi.

Nello specifico il primo, previsto dall’art. 1 del predetto D.lgs. n. 36 del 2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”. La stretta simbiosi che si crea tra tali ultimi due criteri fa sì che la medesima concorrenza sia in grado di operare totalmente con il sopra indicato risultato. In tal modo si ottiene il miglior esito relativo all’affidamento ed all’esecuzione dei contratti. Quindi il raggiungimento dell’obiettivo da parte dell’amministrazione consiste nel compiere una vera e propria difesa dell’interesse pubblico.

La disposizione di cui all’art.1 del codice dei contratti pubblici agisce, come detto, in parallelo ed in simbiosi con l’ulteriore e rilevante principio della fiducia, positivizzato dall’articolo 2 del medesimo codice. Come evidenziato dal Collegio, quest’ultima norma intende migliorare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici ed interessa entrambi le parti, pubblica e privata. In particolare la p.a. deve non solo rispettare la legalità formale, ma comportarsi in modo tale che sia raggiunto il primario obiettivo sostanziale relativo al conseguimento dell‘interesse pubblico. D’altra parte anche l’operatore economico deve attenersi al rispetto della legalità, della trasparenza e della correttezza, al fine della legittimità dell’intera azione amministrativa.

Continuando nell’esame del sopra indicato articolo 1, il tribunale amministrativo regionale coglie l’importanza della novità introdotta dal comma 4 di tale disposizione.

Infatti il risultato in argomentoè inteso come criterio prioritario finalizzato all’esercizio del potere discrezionale e all’individuazione della regola del caso concreto. Di conseguenza una visione tipicamente sostanzialista, e non formalista, esalta il concetto di conseguimento dell’obiettivo come elemento di valutazione del personale. Tali unità svolgono funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, e la loro valutazione viene compiuta su due fronti: sia ai fini delle loro responsabilità – di cui al successivo principio della fiducia – sia allo scopo dell’attribuzione degli incentivi previsti dalla contrattazione collettiva.

In conclusione i magistrati rilevano come quanto riportato nel predetto comma 4 riesca ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni. Infatti tale norma serve a comprendere meglio le regole da applicare nella gara pubblica, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed all’applicazione delle specifiche disposizioni deputate alla selezione pubblica. Regole, come rammentato, ispirate all’esito finale del soddisfacimento del primario interesse pubblico, perseguito, come sopra detto, dalla programmata operazione negoziale.

Avv. Giuseppe Pinelli.

Avv. Marco Natoli.