LA FIGURA DELL’OPERATORE ECONOMICO NEGLI APPALTI COME AGENTE MODELLO
Il diritto amministrativo e, in particolare, il settore degli appalti, è soggetto spesso a modifiche prettamente sostanziali. I principi riportati dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n.36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici) e, in primis, quelli del risultato (art.1) e della fiducia (art.2), rappresentano il nucleo centrale del citato d.lgs..
Il nuovo rapporto che si instaura tra soggetto pubblico e parte privata è improntato al raggiungimento dei reciproci obiettivi.
È fuor dubbio che l’ottenimento di tali risultati può essere conseguito unicamente in un comportamento corretto degli stessi interessati.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima Quater, con sentenza n.5323 del 16 marzo 2024, ha esaminato a fondo la tematica e si è soffermato, principaliter, sulla natura dei requisiti richiesti all’operatore economico per poter presenziare alla competizione. In tale contesto i giudici hanno rilevato come il comportamento tenuto dal privato esalti la sussistenza di canoni di diritto amministrativo e di diritto civile, tra loro strettamente interconnessi.
Il primario criterio che i magistrati evidenziano consiste nel fatto che il cives è tenuto ad adottare comportamenti di diligenza, manifestandosi, di conseguenza, come un “agente modello”. Quest’ultimo- proseguono i giudici-che partecipa, come concorrente, a procedure di evidenza pubblica, necessariamente dovrebbe possedere precise qualità. Nello specifico lo stesso deve conoscere (o dovrebbe conoscere) il grado di zelo richiesto agli operatori professionali del settore di riferimento, palesando, pertanto, i requisiti necessari per l’aggiudicazione dell’appalto.
Di conseguenza la Sezione rileva come lo stesso soggetto privato debba attenersi, pur se nell’ambito di una procedura pubblica, al rispetto, come sopra ricordato, di canoni non solo amministrativi, ma anche prettamente civilistici.
Infatti la stessa nozione di diligenza, che contraddistingue il cives, deve necessariamente corrispondere al modello della responsabilità di diritto privato. In particolare quest’ultima viene intesa come inosservanza dei doveri di zelo.Più precisamente detta esattezza deve essere interpretata accentuandone il carattere relativo ed adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata; in particolare, in relazione alla natura dell’attività svolta, alla prevedibilità ed all’evitabilità dell’evento; quindi, secondo il parametro relativistico proprio del richiamato agente modello[1].
In sintesi, nella fattispecie in argomento, il Collegio respinge il ricorso da parte dell’impresa avverso una sanzione pecuniaria irrogata da ANAC. Il comportamento della società viene valutato dalla Sezione secondo i richiamati parametri civilistici e, in particolare, nell’ambito della figura della colpa grave. Nello specifico tale colpa deve essere intesa come inosservanza dei doveri di diligenza. A tal proposito i giudici affermano che la figura in dismina deve essere interpretata accentuandone il carattere relativo ed adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata. Tutto questo, in relazione al parametro del sopra indicato agente modello.
Sul punto il TAR approva il comportamento tenuto dalla suddetta ANAC, consistente nel aver correttamente sanzionato l’operatore economico, non avendo lo stesso dimostrato il possesso di determinati requisiti. Tali caratteristiche erano staterichieste dall’Ente comunale ai fini dell’essenziale partecipazione della società alla gara pubblica[2];al contrario tale impresa aveva impedito al medesimo Ente comunale di poter accertare il pieno possesso dei menzionati requisiti, oggetto della contestazione.
In conclusione, la richiamata figura dell’agente modello deve essere interpretata come una giusta rappresentazione dell’operatore economico che partecipa, in qualità di concorrente, alle procedure di evidenza pubblica e che sia in possesso del grado di diligenza sopra descritto.
Infatti, solo un cives dotato di tali caratteristiche può essere l’esempio di un privato che, interloquendo con un’amministrazione anch’essa altamente qualificata, può far sì che l’appalto possa essere completato nel pieno rispetto dei noti principi dell’efficienza e dell’economicità.
Avv. Giuseppe Pinelli.
Avv. Marco Natoli.
[1] Cfr. Tar Lazio, sez. I quater, n. 02537/2024 che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2023, n. 8055.
[2] Nel caso concreto la ricorrente aveva omesso di dimostrare l’effettiva disponibilità dei mezzi come imposto dalla legge di gara, nonostante richiesti dalla stessa norma e dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio (art.101-Soccorso istruttorio- del d.lgs.36/2023).