Diritto amministrativo

Una delle questioni che sta impegnando parlamento e governo riguarda l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime.

 A tal proposito si fa presente che l’articolo 4 del disegno di legge per il mercato e la concorrenza[1] ed i connessi decreti legislativi dovrebbero dettare una disciplina unitaria, finalizzata ad ordinare la materia. Il provvedimento, nella versione attuale, dispone che tutte le concessioni demaniali marittime, sinora prorogate automaticamente, abbiano efficacia solo fino al 31 dicembre 2023 ed il medesimo delega il governo ad adottare uno o più specifici decreti legislativi. Tali atti, nel semplificare la materia e nel dettare una specifica disciplina, dovranno individuare aree suscettibili di affidamento della concessione.

Come detto, il settore è alquanto controverso; infatti il dibattito si concentra sulla questione se la tipologia degli atti in esame debba essere disciplinata dalle regole dell’evidenza pubblica o se, al contrario, debba ancora operare, nei confronti delle medesime concessioni, il meccanismo delle proroghe.

Sul punto si rammenta che sull’argomento anche dottrina e giurisprudenza hanno preso nel tempo posizioni contrastanti.

 Di recente è intervenuto il tribunale amministrativo regionale della Campania (Salerno, sez. III, 11 aprile 2022, n. 913), con una significativa pronuncia.

La sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania – Salerno, sez. III, 11 aprile 2022, n. 913

In sintesi l’intervento del tribunale campano ha accolto la tesi dell’apertura alla concorrenza nell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime.

Infatti, secondo i giudici, l’atto di sottomissione per occupazione anticipata di area demaniale marittima per collocamento di ombrelloni, adottato senza previo espletamento di gara ad evidenza pubblica, è illegittimo, in quanto contrario ai principi legislativi e giurisprudenziali di concorrenzialità.

Nello specifico i magistrati hanno richiamato la giurisprudenza, interna ed europea, in materia di concessioni balneari, e, in particolare, i principi di concorrenzialità, trasparenza, economicità e imparzialità che devono applicarsi alle medesime procedure per il relativo affidamento. Essendo dunque mancata, nel caso di specie, una procedura selettiva ad evidenza pubblica, nonché un’adeguata e precisa motivazione del provvedimento, il Collegio ha annullato quest’ultimo. La Sezione, nel disporre la soppressione del suddetto atto di sottomissione per occupazione anticipata di area demaniale, ha chiarito come lo stesso, oltre a essere afflitto dal vizio di illegittimità derivata, abbia violato i sopra indicati principi di trasparenza e concorrenzialità. Difatti l’amministrazione, nell’autorizzare la suddetta anticipata occupazione, aveva di fatto consentito alla concessionaria l’ottenimento della concessione demaniale, relativa ad uno specifico tratto di costa, per tutta la stagione estiva.

• Prospettive di riforma

L’intervento giurisprudenziale appena descritto induce a soffermarsi su alcuni possibili futuri interventi normativi, che siano in grado di individuare una disciplina giuridica finalizzata alla mediazione tra l’apertura al mercato ed il mantenimento del regime delle proroghe.

Nello specifico il discusso tema concernente la liberalizzazione delle spiagge dovrebbe essere superato con il ricorso a criteri corretti ed equilibrati, nel rispetto della normativa europea sulla concorrenza e della tutela delle PMI e delle micro-imprese. In tal modo a quest’ultime verrebbe garantito l’effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle stesse concessioni.

Un ulteriore criterio che, al fine di una migliore e qualificata assegnazione, permetterebbe l’individuazione di operatori economici virtuosi, consisterebbe nel riconoscimento del valore di mercato dell’impresa; tale requisito deve essere interpretato non solo in termini di investimenti, ma anche quale patrimonio intrinseco dell’azienda, costituito da esperienza e capacità.

 Tale elementopotrebbe essere rafforzato con l’utilizzo della mappatura dei regimi concessori di beni pubblici, finalizzata a un riordino, equo e razionale, delle concessioni in esame, a tutela del sistema balneare italiano. A tal proposito si rammenta che le 30.000 concessioni ad oggi esistenti presentano situazioni estremamente differenziate fra loro, sia da un punto di vista geografico, sia dal lato strutturale.

Nello specifico la solidità dell’impresa interessata verrebbe accertata con la contestuale presenza dei seguenti elementi:

• gli investimenti effettuati e da realizzare;
• il valore complessivo dell’azienda;
• la professionalità acquisita dal medesimo operatore economico.

Peraltro la valorizzazione dei concessionari potrebbe essere garantita con l’identificazione di coloro che hanno svolto l’attività oggetto della concessione; contemporaneamente sarebbero definite regole uniformi per la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente. Nel concreto tale adempimento potrebbe essere realizzato sulla base di una perizia asseverata,

Del resto, a fronte di potenziali futuri contenziosi, dovrebbe essere garantita, come rimarcato dalle disposizioni comunitarie ed interne, la tutela del legittimo affidamento dei soggetti titolari di un rapporto concessorio costituitosi in data anteriore alla scadenza del termine di trasposizione della direttiva europea 2006/123/CE. A quest’ultimi potrebbe essere riconosciuto un periodo di prosecuzione della durata della concessione commisurato all’entità del capitale collocato e al valore degli investimenti realizzati, tramite il meccanismo del rinnovo automatico (poi modificato in sede di conversione della norma), previsto dall’articolo 1 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400 recante “Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime”.[2]

Inoltre, nel caso in cui l’amministrazione abbia dato avvio alle procedure di affidamento entro la data del 31 dicembre 2023, senza tuttavia averla completata con l’assegnazione della concessione, il concessionario uscente, fino al completamento della stessa procedura, potrebbe continuare la propria attività. In tal modo si eviterebbe un possibile ritardo nella scelta dell’operatore economico, con l’inevitabile danno nello svolgimento dell’attività turistica.

Un altro rilevante criterio è quello concernente la nota tematica delle c.d. opere fredde, miste e calde.In particolarela proroga della concessione demaniale dovrebbe essere garantita esclusivamente al titolare della concessione che è in grado di genere reddito, attraverso la fruizione da parte dei terzi; pertanto, solo a favore del soggetto che realizzerebbe le suddette opere calde.

Anche la c.d. matrice dei rischi, elaborata nell’ambito del Partenariato pubblico privato (PPP), assumerebbe un ruolo centrale. Tale istituto, come è noto, è disciplinato dal punto 5 delle Linee guida N. 9, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, predisposte dall’ANAC. recanti «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato»,

In particolare la stessa “matrice dei rischi” “costituisce parte integrante del contratto medesimo. Detto documento è elaborato dal RUP o da altro soggetto individuato in conformità al regolamento organizzativo dell’amministrazione ed è definito caso per caso sulla base delle caratteristiche specifiche della prestazione oggetto del contratto, con l’obiettivo di disciplinare ex ante l’allocazione dei rischi”.

“L’ analisi dei rischi -continua l’ANAC- conferisce, infatti, alle amministrazioni una maggiore consapevolezza delle criticità che potrebbero emergere nel corso dell’intervento e contribuisce a rafforzare il potere di contrattazione del soggetto pubblico con il partner privato. La matrice dei rischi è posta a base di gara e utilizzata come elemento di valutazione dell’offerta. Inoltre, detto documento è utilizzato in fase di esecuzione, dal momento che – essendo in esso rappresentata la ripartizione dei rischi tra le parti, così come definitivamente fissata nei documenti contrattuali – consente un agevole controllo sul mantenimento in capo al privato dei rischi allo stesso trasferiti. Più dettagliata è la matrice, minori sono le possibilità di trascurare aspetti rilevanti nella corretta allocazione dei rischi.” Inoltre- prosegue l ‘Autorità- “le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori economici di indicare le modalità di copertura o gestione dei rischi, riportandone anche i connessi costi. In tal caso, tali elementi sono oggetto di valutazione della proposta da parte delle amministrazioni”. 

Per quanto riguarda il livello programmatorio ed il costante controllo sull’affidabilità del concessionario demaniale marittimo risulterebbe utile utilizzare il portale (https://ppp.mef.gov.it/#/home), implementato ai fini di cui all’articolo 1, comma 626, della legge 27 dicembre 2019, n. 160[3], che consente alle amministrazioni di compiere un controllo costante sugli elementi fondanti il trasferimento dei rischi, dalla fase programmatoria alla conclusione del contratto.

Da ultimo, ma non meno importante, anche un Piano economico-finanziario (PEF) attendibile accerterebbe l’affidabilità del concessionario. In particolare tale documento dovrebbe essere caratterizzato da massima trasparenza e scambio di informazioni tra amministrazione e concessionario.

Infatti, come evidenziato dal Consiglio di Stato (sezione V, n. 2809, del 13 aprile 2022), in materia di finanza di progetto, nel suddetto (PEF) devono essere necessariamente specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.

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[1] Si riporta, di seguito, l’attuale versione dell’articolo 4 (Delega al Governo in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive) del Disegno di legge: S. 2469. – “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” (approvato dal Senato) (3634): “1. Al fine di assicurare un più razionale e sostenibile utilizzo del demanio marittimo, lacuale e fluviale, favorirne la pubblica fruizione e promuovere, in coerenza con la normativa europea, un maggiore dinamismo concorrenziale nel settore dei servizi e delle attività economiche connessi all’utilizzo delle concessioni per finalità turistico-ricreative e sportive, nel rispetto delle politiche di protezione dell’ambiente e del patrimonio culturale, il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, su proposta del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e del Ministro del turismo, di concerto con il Ministro della transizione ecologica, il Ministro dell’economia e delle finanze, il Ministro dello sviluppo economico e il Ministro per gli affari regionali e le autonomie, previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, uno o più decreti legislativi volti a riordinare e semplificare la disciplina in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive, ivi incluse quelle affidate ad associazioni e società senza fini di lucro, con esclusione delle concessioni relative ad aree, strutture e infrastrutture dedicate alla cantieristica navale, all’acquacoltura e alla mitilicoltura.”

[2] Decreto-legge 05/10/1993, n. 400 “Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime”.

Pubblicato nella Gazz. Uff. 5 ottobre 1993, n. 234, e convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 4 dicembre 1993, n. 494 (Gazz. Uff. 4 dicembre 1993, n. 285). Il comma 2 dello stesso art. 1 ha, inoltre, disposto che restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base del D.L. 7 giugno 1993, n. 181, e del D.L. 6 agosto 1993, n. 282, non convertiti in legge.

1. 1. I canoni annui relativi alle concessioni di beni demaniali marittimi, specchi acquei e pertinenze demaniali marittime, regolarmente assentite ai sensi degli articoli 36 e 38 del codice della navigazione e degli articoli 8, 9 e 35 del citato regolamento di esecuzione del codice della navigazione, approvato con D.P.R. n. 328 del 1952, sono aggiornati, per le concessioni aventi decorrenza dagli anni 1990, 1991, 1992 e 1993, sulla base delle variazioni del potere d’acquisto della lira, accertate dall’ISTAT, con riferimento alle misure dei canoni normali dovuti nel 1989 ai sensi delle disposizioni attuative del D.L. 4 marzo 1989, n. 77 , convertito, con modificazioni, dalla legge 5 maggio 1989, n. 160, purché il titolo concessorio non contenga la determinazione definitiva del canone 

[3] L. 27/12/2019, n. 160

Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020 e bilancio pluriennale per il triennio 2020-2022.

Pubblicata nella Gazz. Uff. 30 dicembre 2019, n. 304, S.O.

Art. 1 – Comma 626

In vigore dal 1 gennaio 2020

626. Ai fini del monitoraggio delle clausole di flessibilità nell’ambito delle regole del Patto di stabilità e crescita europeo, con particolare riferimento alle previsioni contenute nei documenti di cui agli articoli 10 e 10-bis della legge 31 dicembre 2009, n. 196, per la definizione del corretto trattamento statistico e contabile delle operazioni di partenariato pubblico-privato le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, sono tenute a trasmettere al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato le informazioni e i dati relativi alle operazioni effettuate ai sensi degli articoli 180 e seguenti del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze sono individuate le modalità di trasmissione delle informazioni di cui al periodo precedente.